丛立先：我国《商标法》上的在先权利与外国人姓名权保护研究
原文刊载于《知识产权》2020年第6期，第18-24页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。
作者简介：
丛立先，华东政法大学知识产权学院教授，博士生导师
内容提要：《商标法》上的在先权利，应该是法律明确规定的“权利”或“权益”，而不应包括法律未明确规定的“利益”。如果将在先权利解释为扩大化的在先权益，除了破坏和颠覆商标注册制度的根本制度属性之外，还可能被当事人滥用于谋取非法利益，亦可能导致司法自由裁量权无法有效约束。姓名权能够成为《商标法》上的在先权利，姓名权的内容中还包含了关联的财产权利。应审慎辨识外国人姓名权与外国人姓名的商品化权之区别，只有符合我国姓名权保护要求的外国人姓名权和法定的外国人姓名的商品化权，才可能成为我国《商标法》上的在先权利。
关 键 词：商标法 在先权利 姓名权 商品化权 利益
前言
近年来，对我国《商标法》上在先权利条款的理解和适用问题成为学术研究和实践领域关注的对象。该规则引入我国《商标法》后，起初并没有引起学术研究领域的过多关注，但随着相关商标争议案件的不断增多，关于此条款的商标行政授权确权实践和司法实践不断深入，问题逐渐凸显并引发了一定争议。实际上，《商标法》上的在先权利问题复杂——其不但牵涉商标注册权与在先权利冲突问题，还牵涉到了商标注册制度与在先权利保护的关系问题，也牵涉到了知识产权领域诸法规定的权利冲突问题，同时又牵涉到了知识产权法与其他民商事法律规定之间的权利冲突问题。因此，相关学术探讨无论是成果数量还是研究深度都尚有进一步探询的空间，而司法实践中的关联性案例的裁判意见也非常值得探讨，尤其是相关案例中所涉及到的《商标法》上的在先权利与外国人姓名权保护问题，其涉外因素的加入将原本复杂的规则认知问题更进一步凸显。本文结合我国《商标法》上的在先权利的理解，就在先权利中的外国人姓名权保护问题进行分析，并就外国人姓名的商品化权与在先权利的关系展开探讨，提出一些见解，希望对相关学术探讨和司法实践提供参考和助益。
一、对我国《商标法》中在先权利的理解
我国2001年《商标法》增加了关于在先权利的规定。该法第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。2013年和2019年修改的《商标法》第32条原文承袭了上述规定。关于我国《商标法》第32条所规定的在先权利的范围问题，学术和实践领域存在不同的理解。
（一）在先权利的正确理解
在商标法学术研究和实践中，一种观点是采取广义范围，即在先权利包括“在先权利”和“在先权益”。有学者直言不讳地指出：“在先权利，应当包括在先的利益和在先的权利，而且主要应当是指在先的利益。”这与认为在先权利仅为“权利”的早期认知存在明显的区别。甚至有人认为在先权利只能是尚未上升为权利的法益，创设所谓的“保护在先权利”规则，仅仅是当不同“利益”发生冲突时，法律赋予法官的自由裁量权。不但如此，实践中商标授权确权机构与司法机构的部分裁决意见也明确表明了这一立场。与在先权利的“权利+利益”扩张性解释对应的观点则是应该采取客观和限缩的权利本位解释，即在先权利就是法律明确规定的权利或权益，而不包括法律没有明确规定的利益。本文认为后一种客观和限缩的权利本位解释观点更具科学性并符合立法本意。首先，按照规范的法律解释学，我们应该按照商标法的字面表述进行规范解释，如果把法律明确规定的“权利”强行扩大化解释为“权利+利益”，本身就违反了正常的法律解释原则，而这种常理性的法律解释原则应该得到坚持。其次，从法律规定的实质和要义来看，《商标法》保护在先权利与维护商标注册制度不应矛盾。在先权利条款简明扼要，无非包含两层意思：一是商标注册不能损害他人现有的在先权利；二是不能抢注他人已使用并有一定影响的商标。二者无论是分列来看，还是结合起来看，实质上都与我国《商标法》保护注册商标权、维护商标注册秩序的立法宗旨不相违背，其要义是对商标注册中的可能损害他人相关权利或恶意抢注他人商标的行为进行制止，这种制止的保护对象是与商标权可能发生联系的权利。最后，从法律适用的角度看，《商标法》规定的在先权利，显然是一个法定的“权利”的概念，而不是一个范围大得难以把握的“权利+利益”的概念。民商事法律规定的各种权利种类，范围非常广泛，我们即便将在先权利指向所有法定的民商事权利，也已经是一个很大的范围。这样的界定都可能存在问题，如果再将泛泛的在先利益囊括进来，该规则解释与适用的不确定性将太大且难以驾驭。
与商标注册可能冲突的在先权利的内容必须是法律明确规定的权利或权益。该在先权利必须是积极权利而非消极权利，应具有权利实现的公力保障，须在符合法律规定的条件下以法律允许的方式行使。《商标法》上的在先权利，立法之初的本意即指向与商标注册可能冲突的其他知识产权权利或其他民事权利。在先权利可以对抗商标注册的规则源出于《巴黎公约》，但《巴黎公约》明确列举的在先权利事项也仅限于受保护的在先商标权，受保护的其他在先知识产权，包括姓名或肖像的人格权，以及成员国自行决定的不正当竞争情形的具体范畴。《TRIPS协议》并未明确言明在先权利可以对抗商标注册，而是将在先权利的范围、条件和效力等问题交由各个成员国自行决定。《TRIPS协议》虽然规定了注册商标专有权不得损害任何已有的在先权利，严格地说，该规定针对的只是商标注册专有权的行使限制，而不针对商标注册的限制。我国立法者似乎未准确理解《TRIPS协议》第16条第1款的立法指向。值得注意的是，2019年4月24日公布的《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》（以下简称《北高审理指南》）具有很高的司法参考价值，强调了在先权利须有法律的明确规定。其16.1条就在先权利范围规定：“当事人依据《反不正当竞争法》第六条主张在先合法权益的，可以适用《商标法》第32条进行审理。认定诉争商标的申请注册是否损害他人在先权利，一般以规定在先权利的法律为依据。”该条不但强调了在先权利的法律规定性，也专门强调了《反不正当竞争法》第6条规定的权益属于在先合法权益。实际上，《反不正当竞争法》第6条规定的在先权益，是一种典型的法定化的权益，即权利化的权益，而不是泛化的尚不确定的权益。所以，在先权利应限于法律规定的可能冲突的知识产权或其他民事权利，这种在先权利确实可能包含了部分权益在内，但这种权益是法律明确规定的既定权益而不是可能的权益。从商标法意义上来说，法律明确规定的既定权益究其本质其实就是权利。所以，这里所明确强调的在先权利的范畴不能模糊，与将《反不正当竞争法》第6条确定的权益包括到在先权利之中并不矛盾。
（二）“在先权益”解释的危害
将在先权利作为驳回商标注册申请或宣告商标权无效的相对理由在各国基本都有规定，但在先权利的范围由各国根据自身情况加以规定，一般认为没有必要将其范围扩展至所有的权利与权益。但是从民事权利保护的角度看，理论上各种民事权利确实有可能成为与商标注册形成权利冲突的在先权利，所以理论上这种“权利”的设定是可以的。但在实践中，实际上可能形成权利冲突的在先权利应该是与商标注册权有关的权利，也就是会实际发生联系并形成冲突的在先权利。如果不考虑上述权利范围的客观限缩解释，盲目将其扩大到“权利+利益”，虽然看似充分照顾到了各种可能的利益攸关方，但实则很可能会犯下一个根本性的错误——对作为《商标法》根本制度的注册商标保护制度形成破坏或颠覆。《商标法》的要旨在于保护注册商标权，保护注册商标权需要维护合理的商标注册秩序。商标注册为法定的、确定的在先权利让路，在法律规定的轨道上维护了这种既定的秩序，但扩大化的“在先权益（权利+利益）”解释则会因为权益的范围太大而失控。如果不加限定地将各种可能的权利都归属于“在先权益”，这种在先的“权利+利益”所覆盖的范围之不确定性和可能的解释之随意性，给商标注册人设置了一道难以逾越的“在先权益”大山。商标注册稍与他人利益冲突，就可能因为触犯在先权益条款而受挫，只要对商标注册有利益上的纠葛，皆可以以在先的利益来阻碍甚至破坏商标注册。这显然会带来很大的问题。
在先权益涉嫌过大解释，权利滥用。如果将在先权利解释为扩大化的在先权益，除了上文所述的根本性制度障碍之困外，另外可能的坏处是不但当事人会滥用（所谓的在先权利人会借在先权益的泛化作文章），还会因为解释范围过大，裁判机构会任意行使自由裁量权，造成可能的司法自由裁量权无法约束。如果任由在先权益扩大解释并导致滥用，在先权益人既可能提出商标注册异议，也可能提起无效申请，还可能发起维护权益的侵权之诉。其中，一种极端的情况是在先权益人会利用这种规则漏洞形成的“以在先权益作为维权杀手锏进行秋后算账”。先放纵或放任相关注册商标的权利人藉由商标注册和使用获得商业成功，当争议商标在商业实践中发挥的效用越显著之时，在先权益方对商标注册人的威慑就越强，其通过维权获取高额赔偿或回报的可能性也就越大。其中，要求停止侵权的诉讼请求的杀伤力往往会给竞争对手以致命打击。这种“放水养鱼”式的投机维权行为，见效的同时也极大地损害了注册商标权利人的利益。因此，保护在先权利原则并非绝对适用。化解知识产权权利冲突也并非绝对适用非此即彼法则。某些情形下，在后权利人经过长期努力和较大投入，产生了新的权益，这一权益附合或混合于在先权利人的权利上，构成民法上的添附。因此，当新的权益远远大于在先权利的价值时，简单判决在后权利人停止侵权，则相当于将在后的添附权益无偿归属于被添附人，有违添附原则设置之本旨。
二、在先权利中的外国人姓名权
姓名，由“姓”和“名”组成。一个人的姓名通常都有一定的含义。姓名被用于指代、称呼、区分特定的自然人，能够与特定的自然人建立起对应关系的主体识别符号可以视为该自然人的姓名。本国公民一般有书面登记的官方认可的姓名，在我国表现为户籍登记中使用的姓名。除了官方姓名以外，姓名还包括别名、艺名、笔名、雅号、绰号等。姓名是正常情况下自然人都有的指代符号或标志，而姓名权则是有着法律上的特定含义，国家法律会对姓名权作出相应的规定。
（一）在先权利中的姓名权
姓名权是自然人对其姓名享有的重要人身权。按照我国《民法通则》第99条的规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。按照《辞海》的解释，姓名权是公民依法决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒的权利。由此可知，关于姓名权的法律规定和社会一般认知的范围是完全一致的。我国《民法通则》的规定，一方面说明了姓名权的含义是公民所享有的决定、使用和依照规定改变自己的姓名的权利；另一方面又明确了姓名权的内容是禁止他人干涉、盗用、假冒。因此，超出上述姓名权含义范围和具体内容的所谓姓名权的权利保护要求，实际上是找不到法律依据的。当然，姓名权的权利保护不但保护其人身权，对其所蕴含的财产利益的承认和保护也是题中应有之义。但是，保护的该姓名权的人身权和关联的财产权权利所对应的侵权禁止事项是非常明确的禁止他人干涉、盗用、假冒三种行为。并且从结果上看，注册商标指向的商品或服务会被相关公众认为与该姓名权享有者的自然人存在特定联系。《北高审理指南》对作为在先权利的姓名权保护的具体利益即明确强调了这样的审慎裁判思路：一方面要求主张在先姓名权的当事人负有举证责任证明自己的姓名遭受商标申请人明知而为的盗用和冒用；另一方面以相关公众容易认为标有诉争商标的商品与该自然人存在许可等特定联系作为判断在先权利的判断标准。同时，强调了自然人的声誉不是保护其姓名权的前提，但可以作为认定相关公众是否将某一姓名与特定自然人建立起对应关系的考虑因素。
商标权作为一项财产属性的知识产权权利，与注册商标权形成权利冲突的在先民事权利，不论是人身权还是财产权，其中必然包含了或多或少的具体的财产权利益。所以，在先权利应主要指向财产权，也可以指向包含财产属性的人身权。虽然纯人身属性的姓名权成为在先权利具有理论上的可能，看起来也似乎可行，但却存在着一种突出矛盾：如果纯人身属性的姓名权成为商标法上的在先权利，姓名权人可能会利用其中的制度漏洞使得商标注册因为在先权利的存在而寸步难行。试想，如果通过放纵姓名权维权甚至行使其姓名权的纯人身属性来阻止商标注册，可以说是百发百中。也就是说，姓名权的人身属性内容及其关联的财产属性内容如果作为商标法上的在先权利，该人身属性内容及其关联的财产属性内容应该是绑定的、一体的、不可分的，否则会存在深深的悖论和弊端。之所以强调这种关联和绑定，主要是因为这种姓名权有了财产属性的附着和关联才能够成为商标法上的在先权利而得到保护，否则就不应该作为我们商标法上的在先权利给予保护。这与著作权人身权与财产权中的某些特定关联关系非常相像——如果著作权人将改编权的财产权授予了他人，然后又以相对独立的人身权的修改权来主张权利，实际上就造成了改编权的财产权难以得到有效行使。实践中已经出现了这种人身权与财产权人为分离造成的乌龙式权利保护的案例。只有强调并认可在先姓名权中的财产属性内容，才能理解并解决好普通姓名权与名人姓名权作为在先权利获得保护的前提和基础，也才能处理好在先权利中的名人姓名权与普通人姓名权之间的转化关系。名人姓名权中的财产属性强大使得其成为在先权利的可能性更大，但其因此受到的相应限制和合法化要求也就越高。如果对财产属性经管不当，其名人姓名权也可能与普通人姓名权一样，在作为在先权利时要审慎客观地考察和判断。尽管名人姓名或形象是众所周知的，但必须将个人名声与商誉的法律要求区分开。对名人姓名提供商标法上的保护，本质在于保护名人姓名的商品化权益“merchandising rights”（美国称作公开权“right of publicity”）。即便在大陆法国家，这也不完全等同于人格权意义上的姓名权。
（二）在先权利对外国人姓名权的保护
在处理在先姓名权与注册商标的关系时，商标法并不能替代民法来保护姓名权。在对现实社会利益关系与商标法的价值理念及内在法律逻辑体系分析的基础上，应当将商标法上姓名权的功能界定为通过利用姓名的对应性来考察商标显著性。外国人的姓名权依法在我国受到保护，但应根据我国法律在此方面的规定来判断，并根据该外国人在我国的知名情况来认定是否形成了确定的姓名权。我国《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”对于上述界定外国人是否可以适用我国法律取得姓名权的保护，如果按照严格字面解释，专指在我国领域内的外国人。这里的“在我国领域内的外国人”，应该是指在我国有住所或经常居所的外国人。这样的法律解释显然不利于我国改革开放等国策的推进和实施，也不符合实际需要。因此，我国民法学界和司法实践中一般都对上述外国人的界定持较为宽泛的解释，即在中华人民共和国领域内从事民事活动的主体都可以被认为是受到保护的外国人。这种宽泛解释，为《民法总则》的相关规定予以确认。但是，即便外国人可以依法获得姓名权的保护，也是指向该外国人自身在我国从事了民事活动，并形成了该外国人自身的姓名权。如果是外国人并非自身在我国从事民事活动，而是某市场主体经外国人授权使用该外国人的姓名从事商业活动，则不是该外国人用自己的姓名从事民事活动产生了自身的姓名权。这种情况下，该市场主体的民事活动（或商业化活动）可能产生别的归属于市场主体的民事权利，不是该外国人姓名权的产生，也不构成外国人姓名权的保护。
对于外国人的姓名能否成为商标法上的在先姓名权而得到保护，也应该根据实际情况客观判断，不能轻易将外国人的常用的某个姓氏认定为某个外国人的专属姓名权，从而为其提供垄断性的额外权利保护。即便是将名人姓名（商品化权益）视作影响商标注册的在先权利的国家，对相关案件中使用名人姓名的认定也应有严格限制。外国人的译名毕竟不是自然人的本名，不应过度保护。必要时，在认定对应关系时，应保持一定的克制和谦抑，采纳过去司法实践中相对严格的唯一对应关系的认定标准。如果仅仅是外国人与其他市场主体合作参与商业活动，形成的是特定利益，该种商业活动因各种原因没有形成特定的权利形态，此时，从商业利益竞争和维护市场竞争秩序的角度看，不宜再额外地认为该外国人在我国使用自己的姓名从事民事活动并形成了姓名权。道理恰如前文强调的，外国人姓名权在中国获得保护应是基于其名副其实地从事了姓名权相关的民事活动（而不是其他非姓名权的商业活动）。外国人姓名权如果成为我国商标法上的在先权利，应该是人身属性及其关联财产属性统合在一起的姓名权，而不能是分离式的——姓名权的人身属性内容归属于该外国人，而与姓名权关联的财产属性内容则属于他人，这样不但造成实际的扩大化保护的不合法情形，也会造成法律适用中上文所述的人身权与财产权冲突的情况，还会与商标注册制度形成不可调和的冲突。
需要注意的是，即便按照宽泛的认定标准——稳定的对应关系，认可了外国人的姓名权，也不代表该外国人当然可以成为姓名权的在先权利主体。更何况“稳定对应关系说”存在着缺点。从事姓名权活动的民事主体身份很重要，如果在中国从事姓名权民事活动的外国人成为了姓名权的适格主体，则其可以主张该姓名权成为我国商标法上的在先权利。但是，如果该外国人的姓名权的人身属性内容尚在自己手中（姓名权的人身内容不能转让），该外国人的姓名权的财产属性内容已经授权给他人使用，此时，因上文所述的作为在先权利的姓名权之人身内容与财产内容不可分离的要求，该外国人并不是商标法上的主张在先权利的适格主体，应该转而考察该外国人姓名权的财产属性内容被授权方能否成为商标法上的在先权利人。从这个角度看，姓名的相关财产权益与姓名的人格权，或说姓名的原始所有者，是可能分离的。如果该外国人姓名权的财产属性内容被授权方已经将获得授权的姓名权财产属性内容转化为确定性的商标法上的在先权利，则这种在先权利应该受到保护。例如，该外国人姓名权的财产属性内容被授权方将获得授权的姓名权财产属性内容转化为我国领域内的商标权、企业名称权、包装装潢权等法律明确规定的商业标识权利或权益，即应该作为在先权利获得保护。如果该外国人姓名权的财产属性内容被授权方并没有将获得授权的姓名权财产属性内容转化为确定性的商标法上的在先权利，这时其应该承担授权内容经营管理失误（知识产权经营管理失误的理论和案例举不胜举）的不利后果，不能获得商标法上的在先权利保护。至于该外国人姓名权的财产属性内容被授权方将获得授权的外国人姓名使用权转化为不确定的商品化权，能否作为在先权利得到保护，下文将专门阐述。
三、外国人姓名的商品化权与在先权利
人格权商品化相关制度已经为很多国家的立法和法律实践所确立，但在我国尚欠系统规范。商品化权，在我国还是一个学理概念，并不是一个严格意义上的法律概念，没有哪部法律或法规将商品化权作为法律规定的概念或术语进行规定。这一情况，也在《北高审理指南》中得到了确认，该指南专门指出“在法律尚未规定‘商品化权益’的情况下，不宜直接在裁判文书中使用‘商品化权益’等称谓”。关于商品化权能否得到法律保护的问题，我们应该客观认识。学界有两点较具确定性的共识，一是商品化权是一个范围尚不确定且范围较大的概念；二是商品化权包含了权利和利益，其中有知识产权或其他民事权利等确定性的法定权利形态，也有尚处于保护与否争议中的利益形态。所谓的商品化权包含有知识产权或其他民事权利等确定性的法定权利形态，是指人格、角色等在商品化过程中形成了商标权、著作权、专利权或反不正当竞争法保护的名称权、包装装潢权等各种确定性的知识产权权利或者其他法定的民事权利，这部分法定权利形态的商品化权应该也可以受到法律保护；而商品化权中处于保护与否争议中的利益形态，没有为法律所规定或确认，没有成为法定的权益形态，还有待立法解决。这部分尚未法定化的利益形态的商品化权则不应该得到法律保护。具体就人身权中的姓名权来说，基于姓名是可能产生拥有实际权利形态的姓名商品化权的，也可能含有尚未确定的利益。例如，姓名商品化过程中形成的商业标识权利就可以受到保护，但不确定的利益因为没有法律依据则不能受到保护。姓名权既是一种人身权，也可能是姓名的商品化权中的一种具体的民事权利。但作为商品化权中的姓名权，则其人格利益与商品利益应该是不可分离的。如果分离则不是当然受到保护的商品化权利，而需要考察分离后的财产利益是形成了权利状态还是利益形态。如果是法定的权利形态，也可以受到保护；如果是非法定的利益形态，则不应该受到保护。
同理，外国人姓名的商品化权如果形成了法定的权利形态，并且该权利形态的商品化利益包含在权利形态中，则应该是《商标法》上的在先权利。如果外国人姓名的商品化权只是该外国人姓名的商品化利益，这种利益并没有有效转化为法定的权利形态，则其不是也不宜作为《商标法》上的在先权利受到保护。其原理就是前文详述的，姓名权与其关联的财产属性密不可分并法定化为某种权利，才可以因其有确定的商品化权利或其他财产权利而可能与商标注册形成的财产权利相冲突，进而成为《商标法》上的在先权利。那种不论姓名权的财产属性是否法定化和确定化，也不考虑可能的人身属性与财产属性分离的情况，不顾外国人姓名权属性之复杂性更甚于本国公民姓名权的实际情况，而径行认定姓名权就是《商标法》上的在先权利的做法，实际上是没有周全考虑这种实际情况。从这个意义上说，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》明确了姓名权可以成为商标法中的在先权利，是以保护姓名权为名、行保护姓名的商品化权益之实。此种名实不副的状况可能导致一系列法律适用问题。而且，外国人姓名的商品化权，绝不等同于法律保护的外国人姓名权。外国人姓名的姓名人身属性与财产属性分离的情况中，实际上分离出去的姓名的财产属性就是商品化权。该商品化权如果有确定的权利形态，并为我国法律所保护，则可以成为《商标法》上的在先权利得到保护。如果该商品化权并没有形成确定的权利，而是其他非确定的利益，则不应该给予在先权利的保护。在这方面，本文反复引证的《北高审理指南》同样确认了相同的裁判思路并明确了考量要素。其以专条对商品化权益认定进行了限制性规定，将所谓的“商品化权益”限定为姓名权、肖像权、著作权、一定影响商品（服务）名称等法律明确规定的权益。除此之外，必须同时满足保护对象特定并有一定知名度、注册人主观恶意、注册标志与保护对象相同或相近似、商品与保护对象知名度范围交集并导致误认等特定条件才可能予以保护。
结语
《商标法》上的在先权利，应该是法律明确规定的“权利”或是“权益”，而不应包括没有法律明确规定的“利益”在内。《商标法》上的在先权利保护，是一个与商标注册制度相匹配的民事权利保护制度，其权利范围设定应该是法定的和确定的，而不是空泛的和模糊的。否则，如果盲目扩大在先权利的范围，或不适当地将范围相对空泛的姓名商品化权益纳入在先权利的范围，这样的“大棒式”规定为商标注册制度造成的障碍和潜在伤害会被所谓“在先权利人”所利用，成为其不正当地阻碍、妨害注册申请人注册取得和正常行使商标权的利益工具。姓名权能够成为《商标法》上的在先权利，是因为该姓名权包含了关联的财产属性，单纯人身属性的姓名权不宜作为《商标法》上的在先权利受到保护，否则会对正常的商标注册制度造成预想不到的伤害。外国人姓名的商品化权和外国人姓名权的考察应该客观准确，将外国人姓名形成的商品化权或外国人姓名权认定为《商标法》上的在先权利应该慎之又慎。只有该权利主张主体拥有法定的且确定的知识产权或其他种类民事权利，才可能成为在先权利。尚未法定的商品化利益不能也无法成为在先权利。另外，在商标注册行为造成了在先权利损害的情况下，据以主张的在先权利如果是单纯的人身权的话，商标注册行为可能对该人身权造成什么损害很难确定，而如果是关联的财产属性内容受到损害，则应该是可确定的实质损害。